PRIMERO.- La resolución de las cuestiones previas planteadas en el turno de intervenciones previsto en el art. 793.2 de la LECriminal, referidas a eventuales vulneraciones de derechos fundamentales acaecidas en la fase previa al juicio oral, así como la respuesta a las nuevas postulaciones probatorias que se formularon por las partes en dicho momento procesal, aparece plasmada en la parte dispositiva del Auto de 18 de octubre de 1997 (folios 1080 a lll0 del rollo de Sala) dictado con tan exclusiva finalidad, cuyo contenido se ha recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución. Su justificación, así como su parte dispositiva, ha de ratificarse aquí expresamente, dado que el resultado de la actividad probatoria realizada a lo largo del juicio no modifica las consideraciones y conclusiones que allí se expusieron.

SEGUNDO.- Sin otra finalidad que la de definir el marco en el que el Tribunal ejercita su potestad jurisdiccional (art. 117 de la C.E.), estimamos inexcusable precisar, con carácter previo, los contornos del objeto del proceso al que con esta resolución se pone fin, pues preciso es poner de relieve que algunas de las alegaciones que se han vertido a lo largo del extenso desarrollo del juicio oral, tanto en apoyo de algunas pretensiones acusatorias como de las de defensa, pudieran ser vistas como un intento -llamado al fracaso, desde luego- de desfigurar su contenido y llevarlo mas allá de la estricta función jurisdiccional de ''decir el derecho" que nos compete.

Dicha tarea exige rechazar contundentemente aquellas pretensiones y alegaciones que -por motivos lógicamente contrapuestos- fluyen de las tácticas desarrolladas a lo largo del procedimiento por la asistencia letrada de las partes, que se dirigieron, en un caso, a intentar transformar este procedimiento en una especie de "causa general" contra la coalición política Herri Batasuna (en adelante H.B.) y, en otro, a asignar al juicio exclusivas connotaciones políticas derivadas de considerar que este proceso penal, encubierto bajo ropajes jurisdiccionales, no era sino un intento de poner limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales de tanta importancia en un sistema democrático como los de libertad de expresión (art. 20.1. a) CE.) o libertad ideológica (art. 16.1 CE.).

El Tribunal manifiesta su repulsa a ambos proyectos dialécticos, purificando aprioristicamente de esos extraños acompañamientos, no solo las manifestaciones formales del ejercicio de su función, sino también la esencial finalidad que a la misión jurisdiccional asigna el ya citado art. 117 de la Constitución. Ponemos así de manifiesto nuestra intención de abordar en clave estrictamente jurídica las cuestiones que nos han sido planteadas, por mas que, ante los alegatos de contenido constitucional barajados en el debate, hayan de formularse, en ocasiones, consideraciones que, no obstante estar destinadas a cumplir una pura tarea argumental, exigen la aproximación del discurso judicial a zonas limítrofes con la actuación partidaria en el campo de juego político.

Quede bien claro, pues, que no es objeto de este proceso el análisis global de la actividad y finalidades de una formación política legalizada como es la coalición electoral H.B.. Es también evidente que el mismo no pretende sustituir el estudio y la adopción de las decisiones que, para afrontar el denominado "problema vasco", puedan y deban propiciarse desde las Instituciones pertinentes v por los cauces que la convivencia en democracia permite. Las sedes judiciales no pueden transformarse en foros donde resolver seculares contiendas políticas -por mas que, en ocasiones, el contenido estrictamente jurisdiccional de sus resoluciones tenga alguna posibilidad de influir en el desarrollo de los acontecimientos políticos-, y, desde luego, este Tribunal no aspira a ello. Ténganse así por fracasadas dichas presentaciones de la causa, y por ratificada la delimitación objetiva del proceso que antes se expuso: su contenido no puede ser otro que el puntualmente descrito en el relato de hechos precedentemente establecido.

En esta misma línea, nos parece preciso, y útil a efectos expositivos, realizar las siguientes consideraciones previas:

1. Rechazamos, por desmesuradas y carentes de un sustento probatorio serio, aquellas pretensiones acusatorias a las que luego nos referiremos con mayor extensión, que han pretendido dar por acreditadas una pluralidad de categorías delictivas, o a través de las cuales se ha tratado formalmente de justificar la necesidad de un efecto punitivo multiplicador- mediante la no razonada invocación del expediente de la continuidad delictiva.

2. No tomaremos tampoco en consideración -por injustificadas- aquellas alegaciones y parcelas de la estrategia defensiva dirigidas claramente a atribuir al proceso un matiz político que desborda el ordinario análisis judicial de concretos hechos objetivamente constatados, tratando de presentarlo como un instrumento meramente represor de las libertades.

3. Puesto que las pretensiones de condena que se han expresado en el juicio oral -a las que nos es obligado responder-, imputan a los acusados, alternativa o cumulativamente, los delitos de apología del terrorismo, colaboración con banda armada o elemento terrorista e incluso pertenencia o integración en organización terrorista, será preciso dada la textura, el marco y las connotaciones de las conductas enjuiciadas, expresar los elementos definidores de un fenómeno de obligada referencia en esta causa cual es el del terrorismo, delimitando sus actuaciones características y las finalidades de las mismas, para, desde ellas, y a la vista de la descripción típica de las conductas previstas como delito en la Ley, y el desarrollo jurisprudencial del contenido de determinados derechos fundamentales alegados para justificar la actividad enjuiciada, fijar criterios analíticos objetivos desde los que desarrollar la función jurisdiccional que nos corresponde, en la que, el equilibrio-de tales derechos con los valores constitucionales que con la condena se persiguen, ha de estar presente de manera constante.

4. La referencia que ha hecho la defensa de los acusados a la libertad de expresión, como causa global justificadora de la actuación enjuiciada, obliga tambien a hacer una mención expresa y separada al contenido y limites posibles de tal derecho fundamental cuando, a través de su pretendido ejercicio, se incurre en responsabilidad penal.
   

La necesidad de tales determinaciones previas cobra especial intensidad en un proceso de estas características en el que el ejercicio dialéctico, tanto de las partes acusadoras como de los Letrados de la defensa, se ha desarrollado, a través de círculos concéntricos de progresiva intensidad, mediante la utilización, aunque no siempre sistemática, de todo tipo de recursos y argumentos, conformando en conjunto una confrontación jurídica de alto nivel técnico que aquí merece destacarse. Preciso es, por ultimo, excluir de tal elogio aquellas alegaciones expuestas por boca de algunos de los Letrados intervinientes que han ofrecido connotaciones cercanas al discurso político, pese a lo cual debe afirmarse que las mismas no han sido sino el aderezo extemporáneo de una encomiable tarea de asistencia letrada a sus patrocinados.

TERCERO- En el escrito definivo de defensa, al amparo de los previsto en los arts. 163 CE. y 35.1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la representación de los acusados solicita de esta Sala el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 576.2º, inciso quinto, del Código Penal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre -en adelante CP1995-. Entiende la defensa que el precepto cuestionado es aplicable al caso (pese a no hallarse en vigor en el momento de comisión de los hechos) por ser mas favorable a los intereses de sus patrocinados que el art. 174 bis a) del Código Penal entonces vigente -en adelante CP1973- precepto que fundamenta una de las pretensiones acusatorias -sin duda la principal- de las formuladas en el juicio oral. La duda de inconstitucionalidad que pretenden trasladar a esta Sala se fundamenta, en su opinión, en que su redacción conlleva "una vulneración del principio de legalidad penal recogido en el art. 25. lo de la C.E. en relación con el art. 9.3º de la misma, una de cuyas vertientes es la garantía criminal contenida en los arts. 1, 4 y l0 del vigente C.Penal en relación, además, con el art. 4.2º del Código Civil, así como con los arts. 7. 1º y 10.2º del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 los arts. 15.1º y 19.3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- de 16 de diciembre de 1966 que establecen la exigencia de la previsión legal en materia penal."

La respuesta a tal planteamiento exige formular las siguientes consideraciones dirigidas a justificar nuestra decisión al respecto:

1. La pretensión que ahora analizamos es la culminación de una estrategia defensiva tenazmente desarrollada ante esta Sala. Desde dicha perspectiva instrumental tal esfuerzo merece ser destacado, aun cuando operativamente resulte estéril ya que -de acuerdo con una reiterada doctrina del máximo interprete de la Constitución (SSTC. 148/1986, 87/1987, 23/1988 y 6/1991, entre otras)- suscitar la cuestión de inconstitucionalidad constituye una prerrogativa exclusiva e irrevisab1e del órgano judicial como cauce procesal para resolver las dudas que el mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una Ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar -STC. 148/1986-. Por ello, su ejercicio o inejercicio motivado no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno ni afecta al derecho de las partes -STC. 23/1988-, dado que el interés jurídico protegido a través de tal mecanismo de depuración del ordenamiento legal tiene naturaleza objetiva y es ajeno a las pretensiones subjetivas de aquellas. De ahí que -según señala la STC 25/1984- a diferencia del recurso de amparo, cuya sustancia es la protección de un derecho fundamental, el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad es la eventual declaración, con eficacia "erga omnes', acerca de la conformidad o disconformidad de una norma con la Constitución. Cumple pues este Tribunal, en el caso en que la cuestión planteada no le ofrezca dudas, con exponer su criterio razonado al efecto, como a continuacion haremos.
   

2. Conforme a los citados arts. 163 CE. y 35.1 LOTC. la duda de inconstitucionalidad solo puede plantearse respecto de normas o preceptos aplicables al caso; por tanto, solo si la regulación del CP1995 en relación con la conducta delictiva imputada fuera mas favorable a los acusados que la prevista en el CP1973 -vigente en el momento de los hechos- podría entenderse que el precepto cuyo cuestionamiento se pretende es relevante para la resolución de este proceso. Es preciso, por ello, despejar en primer lugar esta interrogante. pues de su respuesta depende el que la reflexión posterior a la que se nos invita adquiera o no sentido en este proceso. En nada obsta a este análisis el que las acusaciones hayan subsumido la conducta imputada en sus pretensiones definitivas de condena en el CP1973, que estiman aplicable al caso, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones, la aplicación retroactiva de las normas penales mas favorables ha de hacerse de oficio, sin necesidad de petición de parte, y sin que sea preciso hacer uso de la "tesis'' conforme al art. 733 LECnminal. (Sentencias de esta Sala de 3 de abril de 1985, 15 de noviembre y 11 de diciembre de 1989).

CUARTO.- La interrogante planteada acerca de la aplicación de uno u otro Código ha de ser contestada a la vista de los preceptos legales que regulan la obligación de aplicación retroactiva de las normas penales mas favorables. Momento esencial de tal análisis es la fijación de criterios objetivos que permitan concluir que un Código -en bloque- es mas favorable que el otro, pues, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, ver la STC. 131/1986) y la de esta Sala (Sentencias de 26 de octubre de 1990, 22 de junio de 1991, y 30 de octubre de 1992, entre otras muchas), y reitera la Disposición Transitoria Segunda del CP1995: "para la determinación de cual sea la ley mas favorable se tendrá en cuenta la pena que corresponda al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código " .

Debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería al hecho enjuiciado y debe hacerse tal determinación con aplicación de las reglas completas de uno u otro Código, sin olvidar que se hace un ejercicio teórico sobre que pena se impondría con cada texto. Es evidente que, conforme a estas reglas, es la consecuencia jurídica final prevista para el delito la que determina la benevolencia de una regulación u otra.

Conforme al art. 174 bis a) del CPl973: ''1. Será castigado con las penas de prisión mayor [de seis años y un día a doce años de privación de libertad] y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas el que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes. 2. En todo caso, son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocupación o traslado de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organización o asistencia a practicas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro genero, con las actividades de las citadas bandas o elementos.'

Conforme al art. 576 del CP1995: "l. Será castigado con las penas de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses el que lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista 2. Son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos; la ocupación o traslado de personas vinculadas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; la organización de practicas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro genero, con las actividades de las citadas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. Cuando la información o vigilancia de personas mencionada en el párrafo anterior, ponga en peligro la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio de las mismas, se impondrá la pena prevista en el apartado 1, en su mitad superior. Si llegara a ejecutarse el riesgo prevenido, se castigara el hecho como coautoria o complicidad, según los casos."

En el presente caso, el análisis de las dos legislaciones susceptibles de aplicar en lo que sea más favorable el reo ha de hacerse sobre un hecho pendiente de enjuiciamiento. Ha de valorarse por tanto qué norma en abstracto, pero con referencia al caso enjuiciado, es mas beneficiosa para los imputados.

En orden a la imposición de sanciones penales es obviamente mas favorable aquella ley que prevé una consecuencia jurídica menos licitadora de los derechos fundamentales de la persona afectada -cualitativa o cuantitativamente- según 1a propia gradación punitiva con que el Código los protege. En ambos textos legales se prevé para la conducta enjuiciada una pena privativa de libertad, a la que se acumula una pena de multa. La comparación de las penas privativas de libertad previstas no puede hacerse nominalmente, sino que, por indicación del propio CP1995 -Disposición Transitoria 3ª- y según las reglas de la lógica, la duración de las penas a comparar será la efectiva probable que se cumpliría, pues no cabe olvidar que el Código derogado prevé el acortamiento de condena mediante el beneficio de redención de penas por el trabajo, a tenor del cual cabe reducir un día de condena por cada dos días de trabajo.

Ante tal tesitura y con tal previsión legislativa, el proceso de comparación de las dos legislaciones deberá partir, en primer lugar, del tipo básico en que ha incurrido el autor del hecho. Si ambos textos legislativos prevén la misma cuantía de pena -han de recordarse siempre las matizaciones relativas a la redención de penas por el trabajo- debe avanzarse en concretar la pena prevista para el grado de ejecución, el nivel de participación y la concurrencia o no de circunstancias modificativas o excluyentes de la responsabilidad criminal, así como la existencia o no de tipos privilegiados que permiten al Juez imponer penas rebajadas.

A la vista de las penas privativas de libertad previstas en ambas regulaciones, la comparación no resiste análisis. Conforme al CPl995 la pena imponible oscila entre 5 y 10 años. Frente a tal previsión, el CPl973 -descontando las redenciones previsibles- establece una pena de 4 a 8 años (resultado de restar un tercio a la pena prevista de prisión mayor). Las penas mínima y máxima imponibles conforme al CP1995 son mas elevadas que las penas mínima y máxima imponibles conforme al CPl973. Además, el CPl995, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad -que en este caso no se han alegado- permite imponer -art. 66. regla 1ª - 'la señalada por la Ley ,en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", por tanto podría esta Sala, de considerar los hechos delictivos, recorrer toda la extensión de la pena prevista -de 5 a 10 años de privación de libertad- optando por la que se ajuste a los parámetros expresados. Sin embargo, conforme al CP l 973, cuya mayor benevolencia se defiende frente a la pretensión de la defensa, al no concurrir circunstancias atenuantes o a2ravantes -art. 61, regla 4ª- los Tribunales sólo podrían imponer la pena en el grado medio o mínimo -de 4 años a seis años y ocho meses de cumplimiento efectivo- "teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente".

La comparación no deja pues lugar a dudas: el CPl973 es mas favorable, en sus efectos punitivos, para los acusados, y esta será, en cualquier caso, la opción aplicativa a tener en cuenta por esta Sala al contestar la pretensión que aquí está siendo analizada.

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